Вместо этого он принял то, что было названо мной при рассмотрении мнения Эрла избыточно слабой версией идеи о том, что судьи, интерпретируя статут, должны уважать интенции законодательного органа. Эта версия приходит к следующему: если аконтекстуальное значение слов в тексте ясно, – если слово «осуществлять» обычно означает продолжение, так же как и начало проекта, – то суд должен наделять данные слова этим значением, если только нельзя продемонстрировать, что законодательный орган на самом деле имел противоположные намерения. История законодательства, ведущая к принятию Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах, не подтверждает такого вывода, заявил он [Бёргер], поскольку конгресс явно хотел дать находящимся под угрозой видам высокую степень защиты, даже большой ценой для других общественных целей. Конечно, возможно (или даже вероятно), что законодатели, руководствуясь такой общей целью, хотели бы спасения улиточного дартера, даже если бы это повлекло огромные затраты в виде построенной впустую дамбы. Он отверг свидетельства из позднейших отчетов комитетов и действия конгресса, одобрявшие финансирование продолжения строительства дамбы, которые могли бы восприниматься как обозначение реального намерения не жертвовать дамбой ради этого конкретного вида. По его словам, комитеты, выступавшие в пользу дамбы, были, прежде всего, не теми, что принимали акт, а кроме того, конгрессмены часто голосуют по поводу ассигнований, не рассматривая в полной мере то, законны ли предлагаемые расходы в соответствии с прошлыми решениями конгресса.

Судья Льюис Пауэлл выразил особое мнение от своего имени и от имени еще одного судьи. Он заявил, что решение большинства дало абсурдную интерпретацию настоящего статута на основе текста Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах. «Не наше дело, – утверждал он, – исправлять государственную политику или политические суждения законодательной ветви власти, даже если они вопиющим образом вредят общественным интересам. Но там, где, как в данном случае, история статутов и законодательства не обязательно должна интерпретироваться так, чтобы приводить к такому результату, я считаю долгом этого суда принять допустимое толкование, согласующееся с некоторой долей здравого смысла и заботы об общем благе19». Здесь сформулирована еще одна теория законодательства, еще одна теория о том, как интенции законодателей влияют на статут, стоящий за текстом, и она сильно отличается от теории Бёргера. Бёргер утверждал, что должен проводиться в жизнь аконтекстуальный смысл текста, невзирая на то, насколько странны или абсурдны могут быть последствия, если только суд не обнаружит явных свидетельств в пользу того, что конгресс на самом деле имел противоположные намерения. Пауэлл утверждал, что суды должны принимать абсурдный результат, только если обнаруживают веские доказательства того, что именно его имели в виду. Теория Бёргера – это теория Грея, хотя и в менее жесткой форме, которая отводит некоторую роль интенциям законодателей. Теория Пауэлла подобна теории Эрла, хотя в данном случае он заменяет здравым смыслом принципы справедливости, обнаруживаемые в других частях права.

Опять же, если принимать за чистую монету мнения этих двух судей, они не расходились во мнениях относительно каких-либо исторических фактов. Они не расходились во мнениях относительно состояний сознания различных конгрессменов, которые совместно приняли Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах. Оба судьи исходили из того, что большинство конгрессменов никогда не думали о том, может ли этот акт использоваться для прекращения строительства почти законченной дорогостоящей дамбы. Не было у них и разногласий по поводу верности закону. Оба признавали то, что суд должен ему следовать. Они не соглашались друг с другом в вопросе о праве; не соглашались относительно того, как судьи должны решать, какое право создано конкретным текстом, принятым конгрессом, когда конгрессмены имели те представления и интенции, наличие которых признавали оба судьи.

И дело Элмера, и дело об улиточном дартере рассматривались на основе статута. Решение в каждом случае зависело от лучшего истолкования конкретного законодательного текста для выявления настоящего статута. Однако во многих судебных делах истец апеллирует не к какому-либо статуту, но к более ранним решениям судов. Он доказывает, что судья в его случае должен следовать правилам, заложенным этими предшествующими случаями, которые, как он утверждает, требуют для него определенного вердикта. Такого рода было дело Маклофлин20.

Муж и четверо детей миссис Маклофлин пострадали в дорожной аварии в Англии 19 октября 1973 г., примерно в 16:00. Находясь дома, она услышала об аварии от соседа примерно в 18:00 и немедленно отправилась в больницу, где узнала, что ее дочь погибла, и увидела мужа и остальных детей в тяжелом состоянии. Она испытала нервный шок и позднее подала иск против водителя, чья неосторожность привела к аварии, а также против других сторон, в той или иной мере причастных к ней, требуя компенсации за моральный вред. Ее адвокат указывал на некоторые более ранние решения английских судов, присуждавших компенсации людям, которым был нанесен моральный вред при виде серьезно травмированных родственников. Но во всех тех случаях истцы либо были на месте несчастного случая, либо прибывали туда несколькими минутами позднее. Например, в 1972 г. жена добилась возмещения ущерба и получила компенсацию за моральный вред: она неожиданно увидела тело своего мужа сразу же после его гибели21. В 1967 г. человек, не являвшийся родственником кого-либо из жертв железнодорожной катастрофы, работал несколько часов, спасая жертв, перенес нервный шок и впоследствии выиграл дело о компенсации22. Адвокат миссис Маклофлин опирался на эти случаи как на прецеденты, как на решения, которые сделали частью права то, что люди в ее положении имеют право на компенсацию.

Британские и американские юристы говорят о доктрине прецедента; они имеют в виду доктрину, согласно которой решения по более ранним делам, в значительной степени подобным новому делу, должны быть повторены в новом деле. Однако они различают то, что можно было бы назвать строгой и ослабленной доктриной прецедента. Строгая доктрина обязывает судей следовать более ранним решениям некоторых других судов (обычно вышестоящих, но иногда и находящихся с ними на одном уровне в иерархии судов их юрисдикции), даже если они считают, что эти решения неправильны. Формы строгой доктрины варьируют; она различна в Соединенных Штатах и Великобритании и отличается от штата к штату в США. Согласно пониманию строгой доктрины большинством юристов в Великобритании, Апелляционный суд, который в иерархии следует сразу же за палатой лордов, не имеет выбора, иначе как следовать своим предыдущим решениям, но американские юристы отрицают то, что сравнимые суды в их иерархии связаны таким образом. Юристы в каждой отдельной юрисдикции иногда расходятся друг с другом, по крайней мере в деталях, по поводу применимой к ним строгой доктрины: большинство американских юристов полагают, что нижестоящие федеральные суды абсолютно обязаны следовать прошлым решениям Верховного суда, но эта точка зрения оспаривается некоторыми из них23.

Вместе с тем ослабленная доктрина прецедента требует только того, чтобы для судьи имели некоторый вес прошлые решения по тем же вопросам; он должен следовать им, если только не считает их достаточно ошибочными, чтобы это перевесило первоначальную презумпцию в их пользу. Эта ослабленная доктрина может охватывать прошлые решения не только судов, стоящих над судьей или на одном с ним уровне в его юрисдикции, но и судов в других штатах или странах. Понятно, что многое зависит от того, насколько сильной считается исходная презумпция. Здесь опять мнения юристов варьируют от юрисдикции к юрисдикции, но вероятно и то, что они будут варьировать в пределах одной юрисдикции в большей степени, чем мнения об измерениях строгой доктрины. Однако любой судья, вероятно, будет придавать больший вес прошлым решениям высших, а не низших судов своей собственной юрисдикции и прошлым решениям всех этих судов, а не судов других юрисдикций. Он вполне может придавать больший вес недавним решениям любого суда, чем более ранним, больший вес решениям знаменитых или влиятельных судей, чем судей посредственных, и т. д. Два десятилетия назад палата лордов провозгласила, что строгая доктрина прецедента не требует от нее следовать своим собственным прошлым решениям24 (до этой декларации британские юристы полагали, что строгая доктрина этого требует). Тем не менее палата лордов придает своим собственным прошлым решениям больший вес, чем решениям нижестоящих судов в британской иерархии, и намного больший, чем решениям американских судов.

Различия во мнениях относительно характера строгой доктрины и силы доктрины ослабленной объясняют, почему некоторые судебные дела являются спорными. Разные судьи в одном и том же деле расходятся во мнениях по поводу того, обязаны ли они следовать некоторому прошлому решению именно по тому правовому вопросу, который сейчас стоит перед ними. Однако нерв спора в деле Маклофлин был не в этом. Какую точку зрения ни принимали бы юристы по поводу характера и силы прецедента, эта доктрина применима только к прошлым решениям, в значительной степени подобным рассматриваемому (как говорят юристы, «в точку»). Иногда одна сторона доказывает, что прошлые прецеденты «очень в точку» (in point), но другая отвечает, что эти решения «отличимы» (distinguishable), имея в виду, что они отличаются от настоящего дела таким образом, что это выводит их из сферы доктрины. Участвовавший в рассмотрении дела судья, которому миссис Маклофлин первоначально подала иск, решил, что упомянутые ее адвокатом прецеденты о других лицах, получивших компенсации за моральный вред при виде жертв несчастных случаев, отличимы, потому что во всех тех делах шок был испытан на месте происшествия, в то время как она испытала его двумя часами позже и в другом месте. Конечно, не каждое фактическое различие двух дел превращает прежнее решение в отличимое: никто не подумал бы, что значимо то, что миссис Маклофлин младше истцов в более ранних процессах.