Некоторые юристы-теоретики делают особо радикальные выводы из более тонкой (sophisticated) версии точки зрения «простого факта»8. Они говорят, что прошлые институциональные решения не просто случайно, но почти всегда расплывчаты, неоднозначны или неполны, часто непоследовательны или даже несвязны. Они заключают, что на самом деле по любой теме или проблеме права нет, есть только судьи, которые используют риторику права, чтобы прикрыть ей свои решения, реально продиктованные идеологическими или классовыми предпочтениями. Тот путь, который я описал (от доверчивого убеждения простого человека, что право везде, до насмешливого открытия циника, что его нет нигде), – это естественный ход мышления, как только мы принимаем точку зрения «простого факта» на закон и следующее из нее утверждение, что теоретические разногласия – это на самом деле только прикрытая политика. Ибо чем больше мы узнаём о праве, тем больше убеждаемся, что даже важное в нем не является совершенно бесспорным.

Я должен добавить, что не каждый принимает точку зрения «простого факта». Она очень популярна среди обычных людей и авторов академических текстов, специализирующихся по философии права. Но мыслящие практикующие юристы и судьи, описывая свою работу, отвергают ее. Они могут подтверждать картину «простого факта» как часть формальной юриспруденции, если их спросить достаточно суровым тоном о том, что такое право. Но в более неформальной ситуации они поведают иную, более романтическую историю. Они говорят, что право – это инстинкт, а не что-то прямо сформулированное в доктрине, что его можно выявить только с помощью специальных техник, лучше описываемых импрессионистски, или даже загадочно. Они говорят, что судейство – это искусство, а не наука, что хороший судья умеет соединять аналогию, искусство, политическую мудрость и чувство своей роли в интуитивном решении. Что он «видит» право лучше, чем может объяснить это, так что его мнение в письменном виде, как бы старательно ни было обосновано, никогда не выражает полностью его интуитивного понимания9.

Очень часто они добавляют то, что, как им кажется, является скромной оговоркой. Они говорят, что нет правильных ответов, но только различные ответы на трудные вопросы права, что интуитивное понимание есть нечто субъективное, что оно только кажется правильным, к счастью или к сожалению, отдельному судье в тот день. Но эта «скромность» на самом деле противоречит тому, что они сказали ранее. Ибо когда судьи, в конце концов, решают дело тем или иным образом, они полагают, что их аргументы лучше, а не просто отличаются от противоположных аргументов. Хотя они могут думать об этом со смирением, желая, чтобы их уверенность была сильнее или чтобы у них было больше времени для принятия решения, тем не менее они верят в это. В этом и в других отношениях романтическое представление об «искусстве» неудовлетворительно; оно слишком неструктурированно, слишком удовлетворено тайнами, его пронизывающими, чтобы считаться сколько-нибудь разработанной теорией юридической аргументации. Нам нужно наложить дисциплину на идею права как искусства, чтобы увидеть, что структура судебного инстинкта отлична от иных убеждений людей относительно власти и справедливости.

Я пока не предложил обоснований для своего утверждения, что доминирующая в академической среде точка зрения «простого факта» на право – скорее отговорка, а не теория. Необходимо привести реальные примеры теоретических разногласий, и я скоро их предоставлю. Но если я прав, наши дела плохи. Если у обычных людей, преподавателей юриспруденции, практикующих юристов и судей нет хорошего ответа на вопрос о том, как возможны теоретические разногласия и в чем они выражаются, то у нас нет самых основ хорошего механизма разумной и конструктивной критики того, что делают наши судьи. Ни одна ветвь государственного аппарата не важна так, как суды, и ни одна так плохо не понимается теми, кем управляют. У большинства людей вполне ясные мнения о том, как конгрессмены, премьер-министры, президенты или министры иностранных дел должны выполнять свои обязанности, и трезвые представления о том, как на самом деле ведет себя большинство этих официальных лиц. Но народное мнение о судьях и судействе – это вызывающие грусть пустые лозунги, и я включаю сюда и мнения многих практикующих юристов и судей, когда они говорят или пишут о том, что делают. Все это постыдно и не исчерпывает ущерба, причиненного нам. Ибо право интересует нас не только потому, что мы используем его для своих целей, эгоистичных или благородных, но еще и потому, что право – это наш самый структурированный и способствующий познанию социальный институт. Если мы будем лучше понимать природу нашей юридической аргументации, мы лучше поймем, что мы представляем собой как люди.

Эта книга – о теоретических разногласиях в праве. Ее цель – понять, каковы эти разногласия, и затем разработать и отстоять конкретную теорию о должных основаниях права. Конечно, юридическая практика есть нечто большее, чем споры о праве, и данная книга оставляет за рамками рассмотрения многое из того, что также изучает теория права. В ней, например, очень мало говорится об установлении фактической стороны дела. Важно не только то, как судьи решают, имеет ли рабочий законное право на возмещение, когда его коллега уронил гаечный ключ ему на ногу, но и то, как судья или присяжные решают, не уронил ли сам рабочий гаечный ключ на ногу себе, как утверждает его наниматель. В этой книге я также не рассматриваю практическую политику судейства, те компромиссы, на которые иногда приходится идти судьям, например формулируя право несколько иным образом, чем тот, который считают самым правильным, чтобы получить голоса других судей. Здесь меня интересует проблема права, а не основания, которые могут быть у судей, чтобы смягчать свои формулировки права. Мой проект узок также и в другом отношении. Он концентрирует внимание на формальном судопроизводстве, судьях в черных мантиях, но это не единственные и даже не главные актеры в юридической драме. Более полное исследование юридической практики уделит внимание законодателям, полицейским, окружным адвокатам, работникам социальных служб, председателям школьных советов, многим другим официальным лицам и таким людям, как банкиры, менеджеры и профсоюзные деятели, которые не называются официальными лицами, но чьи решения также влияют на юридические права их сограждан.

Некоторые критики сейчас с готовностью укажут, что наш проект не только не полон в этих различных отношениях, но и ошибочен, что мы неправильно поймем юридический процесс, если будем обращать особое внимание на доктринальные документы юристов о сущности права. Эти документы, как скажут они, затемняют – возможно, даже стремятся затемнить – важную социальную функцию права как проявления и проводника идеологии. Правильное понимание права как социального явления требует, говорят эти критики, более научного, социологического или идеологического подхода, который не уделяет никакого (или почти никакого) внимания затруднениям юриспруденции по поводу корректной характеристики юридических аргументов. Мы должны изучать совершенно другие вопросы, думают они, такие как: насколько и как именно влияет на судей классовое сознание и экономические обстоятельства? Играли ли судебные решения в Соединенных Штатах XIX в. важную роль в формировании особой американской разновидности капитализма? Или эти решения только отражали изменения и конфликт, но не способствовали первым и не решали второго? Мы отвлечемся от этих серьезных вопросов, предупреждают критики, если, как антропологи, втянутые в теологические диспуты какой-то древней и отсталой культуры, погрузимся в философские аргументы о том, могут ли высказывания о праве права быть спорными, и если да, то почему.

Это возражение несостоятельно в силу своих собственных стандартов. Оно требует социального реализма, но та теория, которая им рекомендуется, неспособна его обеспечить. Конечно, право – это социальный феномен. Но его сложность, функционирование и следствия зависят от одной особой черты его структуры. Юридическая практика в отличие от многих других социальных феноменов аргументативна. Каждый участник этой практики понимает, что позволяемое или требуемое ей зависит от истинности некоторых высказываний, которые обретают смысл только внутри этой практики и благодаря ей; практика состоит по большей части в развертывании этих высказываний и спорах о них. Люди, имеющие право (law), делают и оспаривают утверждения о том, что позволяет или запрещает право; подобные утверждения были бы невозможны (ибо бессмысленны) без права, и значительную часть того, что право открывает о них, можно выявить, только заметив, как они обосновывают и отстаивают данные утверждения. Этот важнейший аргументативный аспект юридической практики может изучаться двумя способами, или с двух точек зрения. Одна из них – это внешняя точка зрения социолога или историка, который спрашивает, например, о том, почему некоторые модели юридической аргументации развиваются в одних обстоятельствах или временных периодах, а не в иных. Другая – это внутренняя точка зрения тех, кто выдвигает эти утверждения. Их интерес в конечном счете не является историческим, хотя они могут считать историю релевантной; он – практический, именно так, как это высмеивает нынешнее возражение. Они хотят не предсказаний о своих будущих юридических утверждениях, но аргументов о том, какие из этих утверждений обоснованы и почему. Они хотят теорий не о том, как история и экономика сформировали их сознание, но о месте этих дисциплин в аргументации, касающейся того, что право требует от них делать или иметь.

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы10. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права11. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.