Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.

Надо передохнуть от пугающей абстрактности этих вводных замечаний! Я попытаюсь показать, как тезис о «простом факте» искажает юридическую практику, и начну с описаний нескольких дел, по которым судьи вынесли решения в Соединенных Штатах и Великобритании. Это знаменитые, по крайней мере среди студентов-юристов, дела, которые продолжают обсуждаться в учебных аудиториях. Я излагаю их здесь все вместе по нескольким причинам. Они служат введением в техническую юридическую терминологию для читателей, не получивших юридического образования. Они дают развернутые примеры для различных аргументов и дискуссий в следующих главах. Я надеюсь, что они дадут почувствовать в более общем плане реальный тон и фактуру юридической аргументации. Последняя причина наиболее важна, ибо, в конце концов, все мои аргументы – заложники чувства каждого читателя относительно того, что происходит и может происходить в суде.

Дело Элмера. Элмер убил своего деда – отравил его – в 1882 г. в Нью-Йорке12. Он знал, что имеющееся завещание дедушки оставляет ему большую часть наследства, и подозревал, что старик, который недавно вновь женился, изменит завещание и не оставит ему ничего. Преступление Элмера было раскрыто; он был осужден и приговорен к отбыванию наказания в тюрьме. Имел ли он законное право на наследство, оставленное ему в завещании? Согласно завещанию, наследниками следующей очереди, получавшими наследство, если бы Элмер умер раньше завещателя, были дочери дедушки. Их имена не отражены в документах, поэтому я буду называть их Гонерилья и Регана. Они подали иск к душеприказчику, требуя, чтобы собственность перешла к ним вместо Элмера. Они доказывали, что поскольку Элмер убил завещателя, их отца, то закон не дает Элмеру никаких прав на нее.

Право, касающееся завещаний, по большей части сформулировано в особых статутах, часто называемых «статуты завещаний»; они оговаривают ту форму, которую должно иметь завещание, чтобы считаться юридически действительным: сколько и какие свидетели должны его подписать, каким должно быть умственное состояние завещателя, как действительное завещание, однажды оформленное, может быть отозвано или изменено завещателем, и т. д. Нью-Йоркский статут завещаний, как и большинство действовавших в то время, не говорил ничего определенного о том, может ли некто, названный в завещании, наследовать согласно ему, если он убил завещателя. Адвокат Элмера утверждал, что поскольку завещание не нарушает никаких явных положений статута, то оно действительно, и поскольку Элмер назван в действительном завещании, то он и должен унаследовать. Он сказал, что если суд примет сторону Гонерильи и Реганы, то изменит завещание и подменит закон своими собственными моральными убеждениями. Все судьи высшего суда Нью-Йорка были согласны с тем, что их решение должно соответствовать закону. Никто не отрицал того, что если статут завещаний, правильно понимаемый, дает наследство Элмеру, то они должны приказать передать его ему. Никто не сказал, что в этом случае закон должен быть изменен в интересах справедливости. Они разошлись во мнениях относительно того, каким должен быть правильный исход этого дела, но их разногласия – так, по крайней мере, кажется, когда читаешь их мнения, – касались того, каков на самом деле закон, чего требует статут, будучи правильно прочитан.

Как могут люди, перед которыми лежит текст статута, расходиться во мнениях о том, что он на самом деле значит, о том, какое право им создано? Здесь мы должны провести разграничение между двумя значениями слова «статут». Оно может характеризовать определенный физический объект, документ с напечатанными словами, теми самыми словами, которые конгрессмены или члены парламента имели перед собой, когда голосовали за принятие этого документа. Но это слово может также использоваться для описания закона, созданного принятием этого документа, что бывает намного сложнее. Рассмотрим разницу между стихотворением, понимаемым как ряд слов, которые могут быть произнесены или написаны, и стихотворением, понимаемым как выражение некоей метафизической теории или точки зрения. Все литературные критики согласны, чем является стихотворение «Плавание в Византию» в первом смысле. Они согласны, что это – ряд слов, который У. Б. Йейтс обозначил в качестве такого стихотворения. Тем не менее они расходятся в вопросе о том, что это стихотворение на самом деле говорит или значит. Они расходятся в том, как сконструировать «настоящее» стихотворение, стихотворение во втором смысле, из текста, стихотворения в первом смысле.

Очень сходным образом судьям, перед которыми лежит статут, нужно сконструировать «настоящий» статут – утверждение о том, какую разницу этот статут вносит в юридические права различных людей, – из текста свода законов. Так же как литературным критикам нужна рабочая теория (или, по крайней мере, способ интерпретации) для того, чтобы создать поэму, лежащую «за текстом», судьям необходимо что-то вроде теории законодательства, чтобы делать это для статутов. Такой подход может показаться очевидным, когда слова в книге статута страдают каким-то семантическим дефектом, например когда они туманны или неоднозначны. Но теория законодательства также необходима тогда, когда эти слова безупречны с языковой точки зрения. Слова в статуте завещаний, который фигурировал в деле Элмера, не были ни туманны, ни неоднозначны. Судьи разошлись во мнениях о значении этих слов для юридических прав Элмера, Гонерильи, Реганы, потому что они были не согласны относительно того, как создать настоящий статут в особых обстоятельствах этого дела.

Особое мнение, написанное судьей Греем, выступало в пользу теории законодательства, более популярной тогда, чем сейчас. Ее иногда называют теорией «буквальной» интерпретации, хотя это не особенно проясняющее описание. Она предлагает, чтобы словам статута придавалось то, что мы могли бы назвать аконтекстуальным значением, то есть значением, которое мы придали бы им, если бы не имели особой информации о контексте их использования или намерениях их автора. Этот метод интерпретации требует, чтобы никакие зависящие от контекста и невысказанные оговорки не вносились в общий язык, так что судья Грей настаивал на том, что настоящий статут, истолкованный должным образом, не содержит никаких исключений для убийц. Он голосовал за Элмера.

Студенты-юристы, читающие его мнение сегодня, по большей части относятся с презрением к такому способу истолкования статута на основе текста; они говорят, что это пример механической юриспруденции. Но в аргументации судьи Грея не было ничего механического. Многое можно сказать (и кое-что он и сказал) о таком методе истолкования статута, по крайней мере, в случае статута завещаний. Завещатели должны знать, как будут обращаться с их завещаниями, когда их уже нет в живых, чтобы дать новые инструкции. Возможно, дедушка Элмера предпочел бы, чтобы его собственность перешла Гонерилье и Регане, в случае если внук его отравит, но, возможно, и нет: он мог думать, что Элмер, даже запятнанный убийством, все же лучший объект для его щедрости, чем дочери. В долгосрочной перспективе для судей может быть более благоразумно гарантировать завещателям, что статут завещаний будет интерпретироваться так называемым буквальным образом, чтобы завещатели могли делать любые распоряжения, какие хотят, будучи уверенными, что они будут исполнены, какими бы забавными они ни были. Кроме того, если Элмер лишится наследства именно потому, что он убийца, то это еще одно наказание за его преступление, помимо тюремного заключения. Важный принцип юстиции состоит в том, чтобы наказание за то или иное преступление было установлено заранее законодательным органом и не увеличивалось судьями после того, как преступление совершено. Все это (и более) может быть сказано относительно теории судьи Грея о том, как читать статут завещаний.